上诉人石药集团中奇制药技术(石家庄)有限公司、石家庄制药集团华盛制药有限公司、石家庄制药集团欧意药业有限公司与被上诉人张喜田、原审被告吉林省玉顺堂药业有限公司专利侵权纠纷
吉林省高级人民法院
民事判决书
（2006）吉民三终字第146号
上诉人石药集团中奇制药技术(石家庄)有限公司、石家庄制药集团华盛制药有限公司、石家庄制药集团欧意药业有限公司与被上诉人张喜田、原审被告吉林省玉顺堂药业有限公司专利侵权纠纷一案不服吉林省长春市中级人民法院(2005)长民三初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中奇公司、华盛公司、欧意公司委托代理人丁琛、孙京生，被上诉人张喜田到庭参加了诉讼，玉顺堂公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：张喜田于2000年2月21日申请并于2003年1月29日取得“氨氯地平对映体的拆分”发明专利，专利号为ZL00102701.8，至今仍为有效专利。该发明提供一个可行的拆分消旋氨氯地平的两个(R)－(+)－和 (S)－(－)－对映体的方法，拆分用的手性试剂是酒石酸，拆分用的手性助剂是六氘代二甲基亚砜(DMSO-d6)。该专利公开了制备左旋氨氯地平的方法，由左旋氨氯地平可制造下游产品，如马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋氨氯地平等，主要用于药物治疗高血压等症。该技术于1998年10月被立为中国科学院“九五”重大项目，由该技术生产产品2001年5月被国家经贸委认定为2001年度国家重点新产品，2001年6月被国家计委列为国家高技术产业发展项目。1999年3月，张喜田担任经理的吉林省天风制药有限责任公司获准生产苯磺酸左旋氨氯地平。美国辉瑞研究与发展公司于2001年6月在国家知识产权局获得“由阿罗地平的非对映体的酒石酸分离其对映体”发明专利授权，该专利同样为拆分氨氯地平对映体的方法专利。上述两项专利是我国制造左旋氨氯地平的方法专利，在此之前没有制备左旋氨氯地平的工业技术。诉前，上海专利商标事务所对“左旋氨氯地平”专利及状态进行检索，结果表明，除张喜田和美国辉瑞公司外，没有其他申请人或权利人具有制造左旋氨氯地平的方法专利。
马来酸左旋氨氯地平和马来酸左旋氨氯地平片新药由中奇公司研发，马来酸左旋氨氯地平(原料药)由华盛公司生产，马来酸左旋氨氯地平片(终端产品，商品名“玄宁”)由欧意公司生产并销售，以上三公司同属石药集团，各自为独立法人。2004年，石药集团在其网站对“玄宁”投放市场进行宣传。通过国家食品药品监督管理局和药品评审中心网页查询，结果为国内生产左旋氨氯地平的产品为华盛公司、欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平及左旋氨氯地平片和张喜田生产的苯磺酸左旋氨氯地平及苯磺酸左旋氨氯地平片。
针对中奇公司、华盛公司、欧意公司提供的专利申请文件，张喜田向原审法院提出鉴定申请，要求对该发明专利说明书中记载的化学药物氨氯地平的药物拆分方法进行实验检验。原审法院依法委托法源司法科学鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：“在相同条件下，采用发明专利说明书中公开最充分、且对映体过量最高的实施例1中描述氨氯地平药物生成方法进行实验，实验结果与其说明中表述在对映体过量方面存在重大差异，使用该发明专利CN1609102A提供的化学方法，本实验不能达到拆分氨氯地平的目的。”鉴定结论送达后，原告与被告未在法定期限内提供书面异议。
原审法院总结本案争议焦点是：第一、本案原告要求保护的专利是否新产品的方法发明专利；第二、原告要求保护的专利是否延及被告生产的马来酸左旋氨氯地平及左旋氨氯地平片；第三、三被告研制、生产的马来酸左旋氨氯地平技术是否落入原告的专利保护范围；第四、中奇公司开发研制行为是否构侵权。
原审法院认为：(一)原告的发明专利证书经国家合法授权，原告拥有的“氨氯地平对映体的拆分”专利权合法有效，应受到法律保护，原告专利应为新产品的制造方法发明专利。《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；”关于“新产品”的界定，我国没有相关规定，应为在原告专利产品之前，国内市场上没有上市的产品。根据国家食品药品监督管理局和药品审评中心网页公布的有关”左旋氨氯地平“专利及法律状态的检索结果，目前国内市场上只有原告生产的苯磺酸左旋氨氯地平及苯磺酸左旋氨氯地平片及被告欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平以及马来酸左旋氨氯地平片，此外没有其他左旋氨氯地平的药品，而原告产品早于被告产品上市。虽然美国辉瑞研究与发展公司在国家知识产权局得到“拆分氨氯地平对映体的方法”发明专利授权，但其产品尚未在中国上市。另外，从被告提供的审查意见通知书及答复，可以认定原告的左旋氨氯地平产品于2001年5月被国家经贸委认定为2001年度国家重点新产品，2001年6月被国家经贸委评为“九五”国家技术创新优秀项目奖，被告虽然认为原告的产品不是新产品，但是未提供充分证据反驳。综上，在原告左旋氨氯地平产品上市之前，没有相同的产品在我国国内市场出现，原告的左旋氨氯地平产品应为新产品。(二)原告的“氨氯地平对映体的拆分”方法发明专利能够延及被告生产的马来酸左旋氨氯地平以及马来酸左旋氨氯地平片。左旋氨氯地平作为一种化合物，本身并不能成为直接供消费者消费的产品，其必须与马来酸、苯磺酸等经过成盐工艺制出，原告的专利技术为左旋氨氯地平的拆分方法，依据该方法不能直接得到产品，而左旋氨氯地平化合物与马来酸、苯磺酸等经过成盐工艺成马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸氨氯地平后才真正成为产品，所以上述产品应为依照左旋氨氯地平的拆分方法直接获得的产品。中奇公司研制了马来酸左旋氨氯地平；华盛公司生产了马来酸左旋氨氯地平(原料药)；欧意公司生产、销售的终端产品马来酸左旋氨氯地平片－“玄宁”，为马来酸左旋氨氯地平的片剂形式，其实质仍为左旋氨氯地平产品形式。（三）被告中奇公司、华盛公司、欧意公司有责任提供证据证明其生产左旋氨氯地平方法不同于原告的专利方法。依据《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款规定，本案中，被告应提供其产品马来酸左旋氨氯地平片制造方法不同于原告专利方法的证明。庭审中，中奇公司提供了其专利申请文件，认为被告使用其专利申请文件中记载的方法生产马来酸左旋氨氯地平及马来酸左旋氨氯地平片。经原告申请对该专利申请文件中记载方法进行鉴定，原审法院委托法源司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为根据该方法不能达到拆分氨氯地平的目的。被告辩称：关于鉴定结论，原告是在庭审结束后提出的，超过了举证期间；本次鉴定是已经授予专利权的专利技术，对该专利应由国家专利复审委员会做出，本次鉴定超出了专利权的诉讼范围；鉴定机构的选择不合适，本次的鉴定机构不具备鉴定资格；另外，司法鉴定文书鉴定思路存在逻辑性错误，专利技术是否真实，是无法通过有限次的科学实验而得出的。原审法院认为，中奇公司在庭审中提供其专利申请文件，而原告对此反驳而要求鉴定，应予准许；国家知识产权局授予专利权并不进行实验验证；国家专利复审委员会复审与司法裁决是不同的程序；鉴定机构的选择符合法定程序。综上，被告的辩解无事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被告授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营的目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”未经专利人许可，以生产经营为目的，中奇公司研发并由华盛公司、欧意公司生产销售与原告专利技术同样产品马来酸左旋氨氯地平以及马来酸左旋氨氯地平片，并且以上三被告不能证明使用不同于原告的专利方法，应依法承担相应的侵权责任。经审理查明，玉顺堂公司虽然在原告购买“玄宁”的发票上盖章，但是原告并没有提供充分证据证明玉顺堂公司侵权事实存在。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十七条第二款、第六十条之规定，判决如下：1、中奇公司、华盛公司、欧意公司从本判决生效之日起停止对原告专利权的侵害行为。2、原告的其他诉讼请求不予支持。案件受理费1 000.00.元、鉴定费人民币200 000.00元由中奇公司、华盛公司、欧意公司负担。
宣判后，中奇公司、华盛公司、欧意公司不服，上诉称：1、上诉人作为所制造销售的“马来酸左旋氨氯地平”原料药，既没有使用张喜田拥有的名为“氨氯地平对映体的拆分”（专利号为ZL00102701.8）专利所记载的方法，也没有使用涉案专利方法所制备的化合物。原审法院没有深入考察涉案专利方法及其产品，与被控侵权产品制造过程所使用认识水平和产品之间的实质区别，错误的认为上诉人的产品的制造过程中使用了涉案专利方法和其直接制备的化合物。原审法院混淆了涉案专利制备的化合物与被控侵权的“马来酸左旋氨氯地平”的区别，忽略了从制备化合物到“马来酸左旋氨氯地平”之间，所存在的其他重要技术步骤。这样不仅导致原审期间关于专利方法与被控侵权物制造方法之间的技术对比，始终难以有效的对应，而且也导致法院确定的上诉人证明责任和证明目的，既不科学也含混不清。2、原审法院在既没有法律规定，也没有进行深入分析的情况下，就武断的臆造了“新产品”构成条件和定义。这一定义竟然将“新”“旧”的划分界限，确定到是否“上市”这一既不合理，也无法确定的标准上。更为严重的是，即便按照这一臆造的划分标准，涉案专利所直接获得的化合物也已经“上市”，因而不能认定为“新产品”（1）原审法院关于“新产品”的定义不仅没有法律依据，也与国内司法的主流观点相左。（2）涉案化合物不仅已经在国内公开领域出现，而且其功效、理化性质、化学结构以及制备方法均已为国内相关公众所广泛知悉。（3）涉案化合物不仅已经在国内公开领域和公开文献中出现，而且也已经在公开市场上销售。4、退一步讲，即便认定涉案专利所制备的化合物为“新产品”，原审法院也错误的理解了《专利法》第五十七条第二款关于“新产品”制造方法专利侵权诉讼中的证明规则，在张喜田没有完成基本的前置性证明责任之前，就简单的强调由被告负担证明利用不同方法制备“左旋氨氯地平”的责任，这种作法不仅导致双方当事人的诉讼权利极不平衡，这样的证明方式也导致案件事实认定必然出现严重错误。5、就欧意公司所使用左旋氨氯地平的制备方法看，与张喜田专利所记载的方法存在重要差异，仅从欧意公司技术方案的专利部分，就缺少了涉案专利的两个必要技术特征。这种差异的存在决定了二者属于根本不同的技术方案。原审法院并没有认真审查欧意公司所提供技术方案与张喜田专利方法之间的异同。张喜田的专利方法中所采用的拆分手性试剂为D－酒石酸，手性助剂为六氘代二甲基亚砜；而上诉人所采用的手性试剂为L－酒石酸，手性助剂为2－丁酮。6、如前所述，上诉人所提供的制备方法包括一项自有的专利和其他必要的技术资料。这些内容共同构成上诉人所使用的技术方案。但是原审法院忽略这些方法的重要构成部分，仅仅对其中的专利技术部分（即专利号为ZL200310119335.7，名为“一种光学活性氨氯地平的拆分方法”的专利）进行验证性鉴定，致使技术方案的对比缺乏基本的合理性，这就必然导致案件事实产生严重偏差。7、原审法院在进行委托鉴定时，既没有告知其最终决定的鉴定单位，也没按照相关法律规定保障当事人提出回避申请的权利，也没有对送检材料进行质疑和质证。鉴定单位也没有按照法律规定的程序，组织相应的通知、回避、质证、陈述和听证活动。这样进行的鉴定活动显然无法满足基本的程序合法性要求。鉴定结论仅依据上诉人的专利权利要求书中记载的实施例进行验正，其方法不科学，仅凭一、两次实验和上诉人专利权利要求书记载的内容不能得出正确的结论。8、经上诉人申请，张喜田的专利已被部分宣告无效，双方均不服，向北京市一中院提起了行政诉讼，该案尚未审结，虽然最高法院有关司法解释中并未规定此种情况应中止诉讼，但结合本案具体情况，本案应该中止诉讼，等待另一案件的处理结果。9、中奇公司作为研发单位其研发行为不构成侵权。
二审当事人争议焦点是：1、被上诉人张喜田的专利是否是新产品的制造方法的发明专利？2、被上诉人张喜田的专利保护是否延及三上诉人开发和生产的马来酸氨氯地平及片剂？3、三上诉人开发和生产的被控侵权产品所使用的方法是否与被上诉人相同或等同？4、原审委托鉴定程序是否合法，鉴定结论是否正确？是否能证明三上诉人侵权？5、本案是否应中止审理？6、中奇公司的研发行为是否构成侵权？
关于第一个焦点问题，被上诉人认为其专利是新产品的制造方法发明专利，三上诉人认为原审对新产品的认定有误，被上诉人的产品不是新产品。被上诉人张喜田共举出12份证据，1、发明专利证书；2、专利发明说明书；3、专利年费发票；4、专利登记薄；5、上海专利事务所检索报告；6、张喜田申请美国专利的授权书；7、重大项目课题合同书；8、新药证书2份；9、施慧达产品实物；10、专利授权之前的答辩词；11、吉林省知识产权局给天风公司的复函；12、政府各部门颁发的新产品证书5份。三上诉人对证据1－4的真实性无异议，但认为对于新产品的制造方法没有关联性。证据5的真实性有异议，因为该证据完成时间是2004年11月3日，按照国家规定该机构此时应该已经改制了，而且该机构不具有检索的权利，对外没有效力。对证据6的真实性有异议，认为没有中文译本，且同本案没有关联性。对10证据的真实性无异议，但该证据证明1999年3月17日苯磺酸氨氯地平已经在中国上市，证明专利申请前已经有相关产品存在。对证据7、8、9、11、12认为原审未提供，拒绝质证。
本院认为，根据国家食品药品监督管理局和药品审评中心网页公布的有关“左旋氨氯地平”专利及法律状态的检索结果，目前国内市场上只有张喜田的专利实施企业天风制药公司生产的苯磺酸左旋氨氯地平及苯磺酸左旋氨氯地平片及上诉人欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平以及马来酸左旋氨氯地平片，此外没有其他左旋氨氯地平的药品，美国辉瑞研究与发展公司的左旋氨氯地平产品也未在中国上市。上诉人没有提供其他证据证明在利用张喜田的专利方法生产左旋氨氯地平之前，国内市场上已有其他企业生产和销售同类药品。因此上诉人关于“新产品”问题的主张缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。上诉人与被上诉人均未提供证据。上诉人对其研发和生产马来酸左旋氨氯地平原料药及片剂的事实无异议，但认为被上诉人的专利仅是一种拆分方法，且其专利本身也不实用，按照法律规定，延及的产品应当是直接获得的，对方的专利的最后步骤产品的化合物，而不是药品，对方的专利无法延及到最终产品。
本院认为：张喜田的“氨氯地平对映体的拆分”方法发明专利能够延及上诉人生产的马来酸左旋氨氯地平以及马来酸左旋氨氯地平片。左旋氨氯地平作为一种化合物，本身并不能成为直接供消费者消费的产品，其必须与马来酸、苯磺酸等经过成盐工艺制出，张喜田的专利技术为左旋氨氯地平的拆分方法，依据该方法不能直接得到产品，而左旋氨氯地平化合物与马来酸、苯磺酸等经过成盐工艺成马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸氨氯地平后才真正成为产品，所以上述产品应为依照左旋氨氯地平的拆分方法直接获得的产品。中奇公司研制了马来酸左旋氨氯地平；华盛公司生产了马来酸左旋氨氯地平(原料药)；欧意公司生产、销售的终端产品马来酸左旋氨氯地平片－“玄宁”，为马来酸左旋氨氯地平的片剂形式，其实质仍为左旋氨氯地平产品形式。因此上诉人的这一上诉主张本院不予支持。
关于第三和第四个焦点问题。上诉人认为虽然方法发明专利的举证责任倒置，但被上诉人张喜田仍负有初始的举证责任，即举证证明上诉人的产品与其相同。上诉人还主张其未使用被上诉人的专利方法生产左旋氨氯地平。其提供的证据有：1、专利申请文件，证明其具有不同于被上诉人的生产方法且已经申请了专利，并于2005年12月14日获得授权。2、备案工艺流程；3、生产记录；4、现场检验笔录及附件。对鉴定结论，三上诉人认为该鉴定结论程序上在有很多问题，包括：1、双方选择鉴定机构未达成一致，法院指定鉴定机构后未通知上诉人；2、原审法院指定的鉴定机构法源鉴定中心属于法医类的鉴定机构，不具备知识产权鉴定资格；五名在鉴定结论上署名的鉴定人中仅有两名具有鉴定人的资格，张猛的资格是鉴定后才取得的，其他两人无资格；3、对鉴定人和鉴定机构确定后没给上诉人申请回避的权利；4、送检的检材未经质证；5、原审法院没有对鉴定的内容组织双方交换意见；6、鉴定具体结论错误；7、鉴定结论未经质疑。被上诉人张喜田质证认为在形式上三上诉人的方法与我的专利方法不同，但实质上上诉人的方法无法分离出左旋氨氯地平。原审委托鉴定程序合法，鉴定结论证明上诉人的方法无法分离出左旋氨氯地平。
二审合议庭经评议后组织双方当事人及鉴定人到庭对鉴定结论进行了质疑，除程序问题外，上诉人认为鉴定结论不科学，仅依据专利文件分离不出左旋氨氯地平是正常的，除专利记载文献外，还有许多技术决窍和控制方法是专利文献上没有记载的，中国的专利文献的记载比较粗糙，有50%都不能实现。鉴定机关答疑意见是：法源司法科学鉴定中心具备药物方面的鉴定资质，上诉人原审时已向北京市司法局提出意见，要求北京市司法局撤销鉴定结论，北京市司法局已书面答复上诉人其异议不成立。鉴定人员具备相应资格和专业能力，鉴定程序合法，检材经过鉴定部门检验，用辉瑞公司的专利方法已成功拆分出左旋氨氯地平，说明设备状态稳定，人员操作正确，但用上诉人的方法却不能实现其专利文献中记载的拆分结果。关于上诉人提出的鉴定结论中仅用40ml丁酮的问题，鉴定部门解释为笔误，并出示了原始实验记录，证明当时加入的是60ml丁酮。上诉人认为鉴定人的原始记录有可能是后补的。
本院认为：1、关于鉴定机构资格问题，法源司法科学鉴定中心是经司法部和最高人民法院认可并公布的具有法医、药理、药物学等鉴定资质的鉴定机构，原审法院委托的内容并不是对专利文献或与专利有关事实和法律问题进行鉴定，而是对上诉人提供的方法能否实现氨氯地平对映体的拆分进行鉴定，法源鉴定中心具有对药物、药理进行鉴定的资格，相关鉴定人员均为药物学、药理学的专家，因此具备鉴定资格。2、原审鉴定程序存在一些瑕疵，本院认为，为减少当事人诉累，并保证不影响案件实体审理结果的前提下，对鉴定中存在的程序问题可以在二审过程中采取措施予以补正，如果经过补正可以认定鉴定结论的合法性，则无需重新组织鉴定或发回重审。为此，二审合议庭组织双方进行了调查和质疑。关于原审法院鉴定时未通知上诉人到庭问题，根据原审卷宗记载，上诉人在第一次选择鉴定机构未成后，已给法院发函，明确表示不同意鉴定，而不是原审法院不通知其到庭参加鉴定。对送检材料问题，送检材料是被上诉人张喜田购买的的氨氯地平原料，由于此材料不是证据，不存在质证问题。此原料虽未经双方确认，但鉴定部门接到材料后为确保实验的公正性和科学性，已对原料进行了鉴定和确认，并用此材料按美国辉瑞公司的专利方法进行实验并获得成功。关于申请回避问题，二审合议庭询问上诉人是否申请对鉴定人回避，但上诉人未提出具体的回避意见，仅认为这属于程序瑕疵。3、关于鉴定结论问题，上诉人提出不同的实验、不同的人，对搅拌速度、温度控制等都可能对结果有影响，但又未提供究竟是什么原因导致不能实现拆分，如何才能实现拆分，未提出明确的意见。根据化学方法的专利审查指南，一项专利技术的公开程度要求是本领域的普通技术人员不需要创造性劳动即可完成，而对那种类似于菜肴的需要操作人的技巧且不能重复的技术是不具备专利条件的。鉴定人都是本领域的专家，显然具备相应的专业知识和操作技能，其按上诉人提供的方法不能实现拆分左旋氨氯地平的目的，上诉人的代理人关于“中国专利50%不能实现”的抗辩亦不能成立。上诉人不能举出充分证据证明其使用不同于被上诉人的方法实现对氨氯地平对映体的拆分，应承担举证不能的责任。
第五个焦点问题，上诉人认为本案被上诉人的专利被部分宣告无效，双方均不服此宣告并提起了行政诉讼，该案尚未审结，因此本案应中止审理。被上诉人对此事实无异议，但认为不应中止审理。
本院认为，根据最高人民法院（2002）民三他字第8号批复即《关于对江苏省高级人民法院＜关于当宣告专利权无效或者维持专利权的决定已被提起行政诉讼时相关的专利侵权案件是否应当中止审理问题的请示＞的批复》中规定“人民法院在审理侵犯专利权民事案件过程中，当事人不服专利复审委员会有关宣告专利权无效或者维持专利权的决定，在法定期间内依法向人民法院提起行政诉讼的，该侵犯专利权民事案件可以不中止审理。但是，根据现有证据材料，受理该侵犯专利权民事案件的人民法院认为继续审理与相关专利行政案件的判决结果可能发生冲突的，经当事人书面申请，也可以中止诉讼。”
本院认为，虽然上诉人已提起了行政诉讼，但同时上诉人已经在石家庄市中级人民法院提起民事诉讼，被告为张喜田专利实施单位天风制药公司，理由是张喜田和天风公司使用了与其相同的方法拆分和生产左旋氨氯地平原料药及成品药，这与其在本案中的诉讼主张相矛盾，因此本案不宜中止审理。
第六个焦点问题，由于三上诉人同属于石药集团，中奇公司负责研发，华盛公司生产原料药，欧意公司生产成品药，在生产左旋氨氯地平原料药及成品药的过程中三者缺一不可，因此上诉人关于中奇公司不承担责任的请求本院不予支持。
综上，本院认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费4 000.00元，鉴定费210 000.00元由上诉人石药集团中奇制药技术(石家庄)有限公司、石家庄制药集团华盛制药有限公司、石家庄制药集团欧意药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丹秋
代理审判员 姜 涛
代理审判员 付 丽
二○○六年十一月二十一日
书 记 员 薛 淼
转自：
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这里面涉及到许多问题，我先提几个大家讨论。
1、究竟什么是专利法意义上的新产品？
相关法规：
《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款
专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明;
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定
因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
那么，究竟什么是专利法意义上的新产品？专利法实施细则没有相关内容，我没有查到相关司法解释，只是查到几个案例。
1）侵犯“从猪脑中提取脑蛋白水解液的方法”的发明专利权案件
1996年4月10日，华新生化研究所向专利局提出了名称为“从猪脑中提取脑蛋白水解液的方法”的发明专利申请，并最终于2000年1月15日获得发明专利权。1997年3月11日，毕奥普罗药业公司取得卫生部颁发的脑蛋白水解物注射液新药证书。于是，华新生化研究所向法院起诉，认为其专利方法系新产品脑蛋白水解液的生产方法，而毕奥普罗药业公司不能提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，侵犯了研究所的专利权。另查明，1991年9月7日，卫生部向香港凯健有限责任公司颁发了产地为奥地利、名称为“脑蛋白水解液针剂”的进口药品许可证。
经对脑蛋白水解液和脑蛋白水解物注射液的性状、鉴别、检查、含量测定等进行比较，以及鉴于两者均为猪脑组织经复合蛋白酶水解、分离、精制而成的情况，法院认为：虽然两种物质的名称不同，前者为浓缩液，后者为无菌制剂，但它们的结构和功能并无明显区别，后者是利用前者且无需同行业技术人员的创造劳动制备而成；又由于本案专利方法在申请日之前，国内市场已进口并销售脑蛋白水解物注射液，可确认实施本案专利方法所得到的脑蛋白水解液不具备专利法意义上的新产品，因而不适用专利法关于举证责任倒置的规定，原告无相关证据证明被告的制造方法系来源于其专利方法，故应驳回起诉。
详见
2）上诉人贾云峰、大庆市泰兴建材有限公司因专利侵权纠纷一案
内容详见?id=31841
这两个案例都认为，专利意义上的新产品应是指在专利申请日之前未曾在国内市场上出现过的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组分、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。本案中，吉林高院采取的也是这一原则。但是，这一原则就一定公平合理吗？
首先，限定为“国内”是否合理？
我们知道，审查专利时，新颖性使用的是绝对新颖性标准，即不论国内国外，只要该产品被报道，即丧失新颖性。那么为什么涉及专利保护时就把新颖性限制在国内？虽然专利有地域性，但是那仅仅是基于国家主权的司法独立原则而导致的，不应该在判断产品的新颖上采取双重标准，不论国内国外，只要该产品被报道，即丧失新颖性，不能成为新产品。
2、限定为“上市”是否合理？
审查专利的新颖性时通常认为，一种产品，只要现有文献报道了其可行的制备方法，就说明该产品已经被公开，丧失新颖性，从此就不能算是新产品了。但是上述案例均把是否上市销售作为依据，从法理上看是站不住脚的，也没有相应的法律或司法解释做依据，因而既不合理也不合法。
上诉人下面的做法确有自相矛盾之处，有意思：
本院认为，虽然上诉人已提起了行政诉讼，但同时上诉人已经在石家庄市中级人民法院提起民事诉讼，被告为张喜田专利实施单位天风制药公司，理由是张喜田和天风公司使用了与其相同的方法拆分和生产左旋氨氯地平原料药及成品药，这与其在本案中的诉讼主张相矛盾，因此本案不宜中止审理。
上诉人如果感觉冤枉，可能至少在以下两点处理的不够好：
1）关于上诉人提出的鉴定结论中仅用40ml丁酮的问题，鉴定部门解释为笔误，并出示了原始实验记录，证明当时加入的是60ml丁酮。上诉人认为鉴定人的原始记录有可能是后补的。
2）关于鉴定结论问题，上诉人提出不同的实验、不同的人，对搅拌速度、温度控制等都可能对结果有影响，但又未提供究竟是什么原因导致不能实现拆分，如何才能实现拆分，未提出明确的意见。
上诉人不能举出充分证据证明其使用不同于被上诉人的方法实现对氨氯地平对映体的拆分，应承担举证不能的责任。
关于新产品的认定，我基本认同。
这样的判决书, 地方保护的悲哀!
本院认为，虽然上诉人已提起了行政诉讼，但同时上诉人已经在石家庄市中级人民法院提起民事诉讼，被告为张喜田专利实施单位天风制药公司，理由是张喜田和天风公司使用了与其相同的方法拆分和生产左旋氨氯地平原料药及成品药，这与其在本案中的诉讼主张相矛盾，因此本案不宜中止审理。
法院居然能把这段写进判决书, 太搞笑了.
此案显然石药方面对地方保护主义估计不足，诉讼技巧上也有不足，同时对张及其天凤制药维护市场垄断地位的决心和毅力以及对法官的影响力估计不足，轻敌了。
估计如果张学习威尔曼，拿着终审判决书在全国展开维权行动，首先要求SFDA撤销石药的药品生产批准文号，接着威胁石药签署天价的专利许可合同，在迫使石药就范后，逐一清理其他厂家，最终实现一统天下。
不过，焉知螳螂捕蝉，黄雀在后，待其完成清理工作，就该轮到正主辉瑞公司出马了，要知道，张的专利拆分用的手性试剂是酒石酸，拆分用的手性助剂是六氘代二甲基亚砜(DMSO-d6)，与辉瑞的在先专利酒石酸加二甲基亚砜(DMSO）相比，基本就是等同替代，其专利中所说的光学纯度更好、收率更高的优点在采用本案类似的鉴定手法下是不可能重现的，而且不难推断，天凤公司生产时实际用的也是二甲基亚砜(DMSO），否则成本将是天价而且产品也不安全。目前，辉瑞的苯磺酸氨氯地平市场上卖的还可以，一旦辉瑞决定上马苯磺酸左氨氯地平，辉瑞可以选择在北京或者上海起诉，张的主场优势就不存在了，以辉瑞的实力，张再顽强也不是对手，伟哥就是例子。最终落得为他人做嫁的结果，可叹啊。
质疑:
欧意药业本身也有对于氨氯地平拆分方法的发明专利即专利号为ZL200310119335.7，名为“一种光学活性氨氯地平的拆分方法”的专利，这个发明专利其要求保护的技术方案是否能够实施,为什么长春法院要取信于法源这样商业鉴定机构的鉴定结果,而不愿相信专利局的授权结果.
我们知道,对于发明专利在判定是否侵权时通常法院不会中止审理,相信发明专利的法律状态.为什么长春法院却不要求张喜田对欧意药业的授权发明专利走专利无效的程序来进行否定?
国家专利局及复审委与法源司法鉴定中心,在法律上我们取信于谁?
除此之外,鉴定费用为20万元,大家怎么看这个数额;
而20万鉴定费得来的鉴定报告中,却还要在法庭上证明其中将60ml丁酮写成了40ml丁酮的笔误问题.可笑的是欧意的专利方法中没几个技术参数,让人无论如何也想不明白法源会这么粗心?
1.首先20万元的鉴定费者本身就是不太公道，我们知道依照专利方法 无论从成本上还是从实际的鉴定结果上都不太让人满意！20万元是不是潜意识就是告诉你别轻易诉讼谁！尤其在有严重地方保护主义的中国！
2.在法庭上证明其中将60ml丁酮写成了40ml丁酮的笔误问题：这点更加可笑，20万元的鉴定费，怎莫可能出现这样的差错！？法院明确说鉴定人员都是具有药学、药理学的专家 ，这样常识性的错误怎么可能在专家身上发生？个人认为这其中可定有问题！
